Com o Projeto de Lei 4.173/2023 aprovado pelo Congresso – que ainda aguarda sanção presidencial –, os rendimentos dos fundos de investimento ficam sujeitos ao regime de come-cotas, com tributação periódica nos meses de maio e novembro, à alíquota de 15% ou 20% considerando sua configuração como de curto ou longo prazo (art. 17). O regime de come-cotas abrangerá os fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado (os fundos exclusivos), inclusive (§ 8º, do art. 17).
Os fundos exclusivos, assim, cuja tributação ocorria apenas no nível do cotista quando da realização do investimento (quer por distribuição do rendimento, amortização ou resgate das cotas), passam a sofrer a tributação no nível do fundo, antes da distribuição do ganho ao cotista.
Do novo tratamento tributário decorre a pergunta: o que ocorrerá com os rendimentos apurados no passado e não distribuídos ao cotista (e, portanto, não tributados)?
A legislação prevê dois mecanismos para regular a situação (artigos 27 e 28):
- Os rendimentos correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota em 31.12.2023 e o custo de aquisição:
- serão apropriados pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023 e ficarão sujeitos à incidência de imposto retido à alíquota de 15%;
- o valor do imposto será retido pelo administrador do fundo de investimento e deverá ser recolhido até 31 de maio de 2024
- Alternativamente, é facultado o pagamento de imposto de renda sobre os rendimentos das aplicações nos fundos de investimento à alíquota de 8% em duas etapas:
- Na primeira, pagamento do imposto sobre os rendimentos apurados até 30 de novembro de 2023;
- Na segunda, pagamento do imposto sobre os rendimentos apurados entre 1º de dezembro de 2023 e 31 de dezembro de 2023;
- Nesse caso, o imposto deverá ser recolhido em 04 parcelas iguais, mensais e sucessivas, com vencimentos nos dias 29 de dezembro de 2023, 3 de janeiro de 2024, 29 de fevereiro de 2024 e 29 de março de 2024.
Consta ainda no PL a possibilidade de os fundos de investimento previrem expressamente em seu regulamento a sua extinção e liquidação improrrogável até 30 de novembro de 2024, quando, então, ficarão isentos da tributação de come-cotas (art. 29).
Nesse contexto, sancionado o PL, é possível que ocorra judicialização em relação a tributação dos rendimentos acumulados. Os contribuintes sustentarão que o novo tratamento tributário alcançará situações já consolidadas no antigo regime. A incidência tributária, então, violaria os princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade. É certo, também, que a Fazenda Nacional advogará a ausência de violação da Constituição sob o argumento de que a nova legislação somente deslocará o evento tributário (da distribuição do rendimento, amortização e resgate das cotas para o ganho periódico no nível do fundo). Na argumentação fazendária, a ausência de instituição ou majoração de tributo resulta na desnecessidade de respeito à irretroatividade e à anterioridade.
Vale recordar que o STF, ao decidir questão análoga (constitucionalidade do parágrafo único, do art. 74, da MP 2.158-35), entendeu pela impossibilidade de aplicação retroativa da nova metodologia de apuração do imposto de renda e CSLL para controladas (e coligadas) situadas em paraísos fiscais, indicando que a tributação não alcançaria fatos pretéritos (ADI 2.588 DF). Este é mais um assunto que poderá movimentar o Poder Judiciário em 2024.
Tiago Albuquerque
